管理人はだれ！？

2018年9月29日「土曜日」更新の日記

（a）担保保存義務免除特約の有効性しかしまず，判例法上この担保保存義務を免除する特約の効力が，広く承認されている。長期にわたる銀行取引において，債権者たる銀行は，担保の変更や解除・差し替えが必要となるのであって，にもかかわらずその都度500条の法定代位権者に個別の同意を取らなければ504条による免責を覚悟しなくてはならないとすると融資取引の円滑を欠く，ということが銀行サイドからは主張され，最上級審も担保保存義務免除特約の効力は承認している（［5］最判）。その意味で民法504条は任意規定とされている。（B）免除特約の主張が制限される特段の事情。その上で最高裁は，この特約の効力の主張を一定の要件で制限する枠組みを採用している。すなわち［11］最判は，この特約の主張が，「信義則に反しあるいは権利の濫用に該当するものとして許されないというべき場合のあること」を一般論としては認めたが，当該担保の差し替えは，保証人の代位の利益を害することについて故意・重過失があるとも言えずその他信義則違反・権利濫用に当たる特段の事情もないとして，特約の効力の主張を認めた。つまり判例は，債権者に，第一段で504条の義務違反があっても同条の効果を発生させない旨の特約を結ぶことを一般的に許容した上で，第二段でその免除特約の効力の主張についても信義則上の義務を課すという，二段構えの構成をわざわざ採っているのである。504条は債権者の担保保存に関する過失を問責することとしているが，最判が，特約主張を制限する一般条項の例示としてであれ故意・重過失を挙げたことは，抽象的には，債権者に課される注意義務の程度を特約によって一定の範囲で下げられるということを認めつつ，信義則によって介入の可能性を示したものと評価されよう。