管理人はだれ！？

2018年9月27日「木曜日」更新の日記

いま乙丙二つの不動産がAのために共同抵当に差し入れられ，乙上にはD1という二番抵当権者，丙上にはD2という二番抵当権者がいるとしよう。このとき乙丙の帰属に即していくつかの類型が考えられる。すなわち①乙丙いずれも債務者B所有，②乙は債務者B，丙は物上保証人C2所有（昭和60年最判）。③乙丙いずれも物上保証人C2所有④乙は物上保証人C2所有，丙は物上保証人C3所有という四つの場面が想定される。判例法はこのうち②の場合について，既述したとおりおいて，丙不動産が先に実行された局面では，D2は，C2が501条の代位によって取得する乙不動産上のAの抵当権について,304条の物上代位の論理によって代位し，したがって，乙の優先配当においてDIに優先するとしている（［7］最判，［9］最判）。これに対して①の場面（［1］大判）③の場面（［13］最判）で丙不動産が先に実行された場合にはD2は392条２項但書によって代位を認められる。④の場面について判例はないものの②の場面の問題とされるというのが多数説である。ところで②の場面で乙不動産が先に実行された場合にはBがC2に対して求償権を取得しない以上501条の代位は問題となり得ないため，判例法理によれば，後順位抵当権者はD1の立場に立つのかD2の立場に立つのかで配当の範囲が異なることになる。この点を問題にして，②の場面を392条２項の適用範囲とせよとする主張が早くから有力に主張されているが，判例・通説はこれを退けている。