管理人はだれ！？

2018年9月26日「水曜日」更新の日記

もし貴行の請求があれば，その権利または順位を貴行に無償で譲渡します」という二つの特約がおかれていた。これらは併せて保証条項と呼ばれ，前者の条項を代位権不行使特約と呼び，後者の条項を代位権譲渡特約と呼ぶ。これらは文言上いずれも，保証債務の履行が一部的なものにとどまる場合に特に限定されてはいないのである。いま，債権者A銀行がBに対して甲債権を有し，その担保としてB所有の乙不動産上に抵当権の設定を受けたほか，C協会から連帯保証を受けていたが，乙不動産には後順位抵当権者Dがいるとしよう。このとき，AC間に上記保証条項が特約されている場合にCが全部代位弁済を行った場合を考えてみよう。このときAは，一部弁済を得たにとどまる場合とは異なり，その後はもはや代位の対象となる担保の優先的価値を自らの債権に充てる余地はない。しかしAはこの担保価値を一方で(a)代位権譲渡特約にいう請求をせず，代位権不行使特約にいう同意を与えることで，代位弁済者Cに求貭権の担保として把握させることができ，他方で(B)代位権不行使特約にいう同意を与えず，代位権譲渡特約にいう請求をすることで，担保権設定者Bあるいは後順位担保権者Dに把握させることができる。AがCから全部弁済を受けた場合には，Aが担保権によって狙っていた甲債権回収確保の利益は満たされているが。上記の特約は，このAに，さらに進んでこの担保権の把握している担保価値について，上記(a)(B)いずれの仕方で用いるかの決定権までをも認める，ということを意味する。Aが保証条項によってこのような権能を得ることが無制約に認められるべきかは早くから問題視されていた。すなわち，これらの特約については，全部代位弁済をしたCがAに対して代位権行使の同意を求めた場合にはAの債権回収に著しい支障のない限り，同意を拒否できないとする制限的な解釈が主張されている。その場合にはAからの譲渡請求も封じられるべきことになろう)。この主張はAがCDと共に形成する債権回収の集団的秩序を特約によって変更することに限界を画することを意味しているのである。(2)392条２項代位と不代位特約。501条代位の範囲を修正する特約の効力の問題と同型の問題は,392条２項によって後順位抵当権者に認められる代位に関しても生じる。判例法はこれをどのように解決しているかを比較検討することは，債権回収の集団的秩序における後順位抵当権者の地位について貴重な視角を開くものとなる。(a)392条の適用範囲。