管理人はだれ！？

2018年9月25日「火曜日」更新の日記

債権回収の集団的秩序を再設計する契約としては，保証人Cが，債権者Aとの間で結ぶ特約も重要である。既述したとおりCは代位弁済制度等を考慮に入れれば主債務者Bに対して債権者としての性格も併有する以上，これは債権者間契約の重要な一類型でもある。この特約が第三者に及ぼす影響を考慮に入れると，その効力の決定は，AC間の契約内容の解釈による確定の問題には解消されない法律問題をはらんでいる。＜代位権不行使特約・代位権譲渡特約＞(1)501条代位と不代位特約。このような特約としては，一部弁済による代位の判例法の状況もあって，債権者Aが保証契約に挿入する，〈Cが一部弁済をしても代位は生じない〉とする特約についてそれを有効とする言及が早くから認められる。縷々述べたとおり，この特約が狙っている債権者の地位は，一部弁済による代位に関する［9］最判によって，特約がなくても一応保障されることになったが，なお問題は残り，それを約定しておく必要性はなおも残っている。注意すべきは，金融機関がAとなる場合に実際に取引で用いられている代位に関する特約の文理は，Cが一部弁済をした場合に限られず，全部弁済をした場合を含んでいるということである。すなわち，旧銀行取引約定書には「保証人が保証債務を履行した場合，代位によって貴行から取得した権利は，本人と貴行との取引継続中は，貴行の同意がなければこれを行使しません。